——兼論知識產權刑事案件司法解釋中復制發行的含義

作者|楊方程

編輯 | 布魯斯

現行刑法關于涉著作權的犯罪共有兩個條文[1]，涉及兩個罪名，即侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。對于該兩個罪名的理解與適用，特別是兩個罪名之間的關系，應該說，通常不會產生歧義，但2007年4月5日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《知識產權刑事案件解釋（二）》）第二條[2]將“復制發行”解釋為“包括復制、發行或者既復制又發行的行為”，同時，更進一步明確“侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第二百一十七條規定的“發行”。該司法解釋將單獨（單純）“銷售”亦作為“復制發行”行為予以認定。特別是2011年1月10日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《知識產權刑事案件意見》（法發〔2011〕3號）第十二條[3]將“發行”解釋為“包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動”，同時指出，“非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪”。也就是說，該司法解釋將單獨（單純）的“銷售”行為亦作為“發行”方式的一種方式，造成理論及實務中對“銷售侵權復制品罪”是否已被“侵犯著作權罪”所代替的疑惑，產生了“銷售侵權復制品罪”是否已被架空一說的爭論。特別是導致了實務中對沒有參與侵權復制品的復制行為，單獨（單純）銷售侵權盜版光碟等行為有的被認定為侵犯著作權罪，有的又被認定為銷售侵權復制品罪，出現類案不類判。如凌永某販賣普通侵權盜版光碟被認定為侵犯著作權罪[4]，而史某義銷售侵權盜版圖書卻構成“銷售侵權復制品罪”[5]。不同認定，對被告人權益造成實質上不同的影響，直接導致“罪與非罪”“重罪與輕罪”之別。因“銷售侵權復制品罪”最高刑期為有期徒刑5年，而“侵犯著作權罪”最高刑期卻高達十年。并且，該兩罪的“入罪”門檻出入很大。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條[6]、第六條[7]之規定，侵犯著作權罪的入罪門檻為“違法所得3萬元以上”，而銷售侵權復制品罪的入罪門檻卻是“違法所得10萬元以上”，兩罪的入罪門檻可謂相距甚大。

在《知識產權刑事案件解釋（二）》實施之后，如何正確認定和適用“銷售侵權復制品罪”，該罪是否已明存而實不在的狀態。筆者認為，在該司法解釋實施之后，銷售侵權復制品罪并不存在被架空一說，其懲處的范圍并沒有未發生變化。理由是：

第一，刑法關于侵犯著作罪的本質含義是清晰的。刑法第二百一十七條第（一）項、第（三）項、第（四）項中關于侵犯權著作權罪構成的相關要件表述中，所涉發行的表述均為“復制發行”，復制與發行系作為一個整體予以規定，“發行”即伴隨于復制行為之后后續行為。就字面意思亦是復制后的發行行為。這是刑法關于侵犯著作權罪中“復制發行”的本質含義。

第二，應對司法解釋關于“復制、發行”作限制性解釋。雖然《知識產權刑事案件解釋（二）》第二條將“侵犯著作權罪”中的“復制發行”解釋為“復制、發行或者既復制又發行的行為”。也就是說，該司法解釋，將刑法第二百一十七條中的“復制發行”擴大解釋為除了“既復制又發行”這一本義之外，還包括“復制、發行”的選擇行為，言下之義，單純或單獨的發行行為，亦屬于侵犯著作權罪的情形。但是，該司法解釋明確限定為系刑法第二百一十七條中“復制發行”的專門解釋，并未明確指出“發行”行為亦包括刑法第二百一十八條中的“銷售”行為。也就是說，該司法解釋僅僅限定為對“侵犯著作權罪”中相關定義的解釋，并不能推及、擴大到“銷售侵權復制品罪”的“銷售”行為作相同理解。

第三，從體系化解釋來看，司法解釋中的“發行”不包括“銷售侵權復制品罪”中的銷售行為。現行刑法所涉知識產權犯罪共計九個條文[8]、九個罪名（含單位犯罪）[9]。該九個罪名中，涉及上下游犯罪的共有兩組罪名，即“假冒注冊商標罪”與“銷售假冒注冊商標的商品罪”；“侵犯著作權罪”與“銷售侵權復制品罪”。從邏輯層次來看，該兩組罪名上游犯罪均系侵權行為的制造（生產）環節，下游犯罪亦均為銷售“制造（生產）”環節產生的產品。從體系化解釋方法來看，對該兩組上下游層級關系的罪名的解釋應采用相同的解釋方法，保持知識產權犯罪解釋方法的統一性。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條[10]對制造并銷售的行為，僅認定為一罪即假冒注冊商標罪。同時又規定，假冒注冊商標犯罪過程中，又銷售明知他人假冒注冊商標的商品的，實行數罪并罰。也就是說，對自行假冒行為后的后續的銷售行為不單獨定罪，但對自行假冒過程中，又銷售他人假冒注冊商標商品的行為，應作為兩個犯罪行為分別認定，實行數罪并罰。同樣，該司法解釋第十四條[11]，對侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪應作了相同的解釋。該現行有效的司法解釋并沒有將與復制環節無牽連的單獨的銷售侵權復制品的行為，認定為侵犯著作權罪中“發行”行為的一種方式。

第四，從罪刑相適應來看，司法解釋中的“發行”不包括“銷售侵權復制品罪”中的銷售行為。知識產權犯罪中，對生產制造環節（假冒、復制）與銷售假冒（復制）侵權產品，規定了不同的量刑標準，通常銷售環節的犯罪，如銷售假冒注冊商標的商品罪，其入罪的起點是假冒注冊商標的商品罪的3倍。也就是說，從從重打擊重點來看，生產制造的源頭環節是知識產權犯罪打擊的重點。同理，侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪現行刑法的規定亦是如此。侵犯著作權罪的入罪起點為“違法所得3萬元以上”，不足15萬元的，其最高刑期為有期徒刑3年，違法所得15萬元以上的，其最高刑將達有期徒刑10年。而銷售侵權復制品罪，違法所得應達到10萬元以上，才達到入罪的起點，且不管違法所得數額多少，最高刑期亦僅為有期徒刑5年。在現行刑法并沒有取消“銷售侵權復制品罪”的情況下，僅僅依據知識產權刑事司法解釋關于“復制發行”的解釋，對發行作擴大解釋，架空“銷售侵權復制品罪”，將導致現行刑法關于知識產權犯罪的體系化規定，亦不符合“罪刑相適應原則”。

第五，從刑法的修正歷程來看，司法解釋中的“發行”并不包括“銷售侵權復制品罪”中的銷售行為。雖然2007年出臺的《知識產權刑事案件解釋（二）》，從字面意思來看，該司法解釋將“復制發行”中的發行作了擴大解釋關于侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的界限分析，將刑法第二百一十八條的“銷售侵權復制品罪”予以了吸收，但從2007年開始，迄今為止，刑法共經歷了5次修正，不但沒有依據《知識產權刑事案件解釋（二）》將該罪名予以取消，反而在《刑法修正案十一》中，專門對該罪的刑期予以了調整。據此，從刑法規定來看，得不出“銷售侵權復制品罪”已被“侵犯著作權罪”所架空一說，反而更應說明，該罪的存在既有其存在的價值，其打擊制裁的對象是明確的。

第六，從正本清源來看，司法解釋中的“發行”并不包括“銷售侵權復制品罪”中的銷售行為。知識產權刑事犯罪雖然只有9個條文，僅涉及9個罪名，但卻有5件[12]司法解釋，說明知識產權刑事犯罪中所涉問題、難點較多。今年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第十條[13]，明確刑法第二百一十七條規定的“復制發行”指“既復制又發行或者復制后尚待發行作品、錄音錄像制品的行為”，根據該征求意見關于“復制發行”的解釋，回歸了復制發行系指復制過程中的后續銷售行為，而不是單純（單獨）的銷售行為，也即單純（單獨）的銷售行為應由刑法第二百一十八條“銷售侵權復制品罪”予以規制，而不屬于刑法第二百一十七條“侵犯著作權罪”的規制范疇。

同時，需要進一步明確，知識產權刑事犯罪系列司法解釋所涉“復制發行”中的“發行”行為應僅限于刑法第二百一十七條所涉第（一）項、第（三）項、第（四）項中所涉及到的“復制發行”中的“發行”行為，并不包括第（五）項規定的“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”中的“出售”行為，因法律專門對“出售假冒他人署名的美術作品的”的行為作出了特別規定，按照“特別條款優于普通條款”的解釋方法，該特別規定亦應得到嚴格遵守，亦即對單獨出售假冒他人署名的美術作品的行為亦應認定為“侵犯著作權罪”。

注釋

[1] .《中華人民共和國刑法》第二百一十七條【侵犯著作權罪】以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規規定的其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；（三）未經錄音錄像制作者許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像的；（四）未經表演者許可，復制發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的；（五）制作、出售假冒他人署名的美術作品的；（六）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的。

第二百一十八條【銷售侵權復制品罪】以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。

[2].《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條“ 刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第二百一十七條規定的“發行”。非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。”

[3].《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條“關于刑法第二百一十七條規定的“發行”的認定及相關問題。

“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。

[4].參見裴顯鼎等編著《知識產權刑事案件辦案指南》，P127，法律出版社，2023年5月第一版。

[5].參見河北省香河縣（2023）冀1024刑初143號刑事判決書。

[6].《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條 以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)非法經營數額在五萬元以上的；(二)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張(份)以上的；(三)其他嚴重情節的情形。以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節”，應當以侵犯著作權罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)非法經營數額在二十五萬元以上的；(二)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五千張(份)以上的；(三)其他特別嚴重情節的情形。

[7].《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條 以營利為目的，實施刑法第二百一十八條規定的行為，違法所得數額在十萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”，應當以銷售侵權復制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

[8].從《中華人民共和國刑法》第二百一十三條至第二百二十條。

[9].假冒注冊商標罪；銷售假冒注冊商標的商品罪；非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪；假冒專利罪；侵犯著作權罪；銷售侵權復制品罪；侵犯商業秘密罪；為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪；單位犯罪

[10].《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條 “實施刑法第二百一十三條規定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。實施刑法第二百一十三條規定的假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數罪并罰。”

[11].《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條“ 實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權犯罪，又銷售該侵權復制品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十七條的規定，以侵犯著作權罪定罪處罰。實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權犯罪，又銷售明知是他人的侵權復制品，構成犯罪的，應當實行數罪并罰。”

[12]. 指《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

[13].最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第十條：“未經著作權人等許可，既復制又發行或者復制后尚待發行作品、錄音錄像制品的行為，應當認定為刑法第二百一十七條規定的‘復制發行’。.......。”

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